Die Vergaberechtsreform soll durch das Inkrafttreten der geänderten Vergabeverordnung (VgV) abgeschlossen werden. Unter anderem würden damit endlich die bereits seit längerem bekannt gemachten Vergabe- und Vertragsordnungen VOB/A, VOL/A und VOF oberhalb der Schwellenwerte in Kraft treten. Die meisten Länder streben an, die Vergabe- und Vertragsordnungen zum selben Termin auch unterhalb der Schwellenwerte in Kraft zu setzen. Mit der Behandlung des Entwurfs der VgV im Bundesrat am 26.03.2010 schien der Abschluss der Reform zum Greifen nah. Der Bundesrat hat jedoch heftige Kritik am Entwurf der VgV geäußert und sich nur dann zur erforderlichen Zustimmung bereit erklärt, wenn das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) den Text erheblich überarbeitet.
Der Bundesrat beanstandet zahlreiche handwerkliche Fehler im Entwurf der VgV, darunter sprachliche Ungenauigkeiten, systematisch verfehlte Regelungen und unvollständige Vorschriften. Noch deutlicher wird der federführende Wirtschaftsausschuss des Bundesrates. Dieser empfiehlt dem Bundesrat, eine Entschließung zu fassen, in der ausdrücklich festgestellt wird, dass die bisher betriebene Modernisierung des EU-Vergaberechts im deutschen Recht unzureichend ist. In der Entschließung soll dem Bedauern des Bundesrates Ausdruck verliehen werden, dass die Vereinfachung und Harmonisierung der Vergabevorschriften in den Vergabe- und Vertragsordnungen nicht bestmöglich durchgeführt, optimiert und auf notwendige Vorgaben beschränkt wurde und insbesondere die Erwartung des Bundesrates in Bezug auf Harmonisierung, Erforderlichkeit und Anwenderfreundlichkeit auch mit den geänderten Vergabeordnungen nicht erreicht werden. Ausdrücklich festgestellt werden soll daher, dass der Bundesrat bei den von den Vergabeausschlüssen erarbeiteten Regelwerken noch Nachbesserungsbedarf sieht. Sollte der Bundesrat der Anregung des Wirtschaftsausschlusses folgen, würde dem neuen Recht mit Inkrafttreten zugleich bescheinigt werden, dass es unzureichend ist. Dies würde eine schallende Ohrfeige für die Vergabeausschlüsse bedeuten, die jedenfalls nach Ansicht des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates ihre Hausaufgaben nicht gemacht haben.
Im Ergebnis werden alle Rechtsanwender weiter auf das Inkrafttreten der VgV und der neuen Vergabeordnungen warten müssen. Die Änderungsvorschläge des Bundesrates müssen zunächst erneut dem Kabinett zur Zustimmung vorgelegt werden, bevor sie abermals im Bundesrat behandelt werden. Der Abschluss der Vergaberechtsreform könnte daher frühestens Ende April 2010 erfolgen – und Ende 2010 soll laut Koalitionsvertrag bereits ein neuer Gesetzesentwurf zur erneuten Reform und weiteren Straffung des Vergaberechts vorgelegt werden.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
EuGH, 25.03.2010, C-451/08 – „Helmut Müller“
Mit der Antwort des EuGH auf die neun Vorlagefragen des OLG Düsseldorf zu seiner „Ahlhorn-Rechtsprechung“ ist es amtlich: Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand mit städtebaulichem Hintergrund unterfallen grundsätzlich nicht dem europäischen Vergaberechtsregime. Damit folgt der EuGH im Ergebnis den Schlussanträgen des Generalanwalts Paolo Mengozzi vom 17.11.2009.
Der EuGH erinnert zunächst daran, dass ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18 nur dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bauleistung erhält. Die Bauleistung müsse im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse für den öffentlichen Auftraggeber erbracht werden. Dies setze einerseits zwar nicht zwingend voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständlich oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird. Es reiche jedoch andererseits auch nicht aus, wenn der öffentliche Auftraggeber im Kontext mit einem Verkauf und einer Neunutzung eines Grundstücks der öffentlichen Hand städtebauliche Regelungszuständigkeiten wahrnimmt.
Des Weiteren stellt der EuGH klar, dass der Begriff des öffentlichen Bauauftrags impliziert, dass die Verpflichtung zur Erbringung der nach dem Vertrag geschuldeten Bauleistungen auch einklagbar sein muss. Die Regelung der Modalitäten der Einklagbarkeit solcher Verpflichtungen sei dabei dem nationalen Gesetzgeber überlassen.
Die Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten reicht für den EuGH nicht aus, um von einer Bauleistung eines Dritten "gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen" (§ 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB) sprechen zu können. Der Auftraggeber nenne nur dann Erfordernisse in diesem Sinn, wenn er konkrete Merkmale der Bauleistung definiert oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption nimmt.
Eine wesentliche Klarstellung nimmt der EuGH in Bezug auf den Begriff der öffentlichen Baukonzession vor. Danach kommt die für die Annahme einer Baukonzession charakteristische Einräumung eines Nutzungsrechts zugunsten des Grundstückseigentümers nicht in Betracht. Das Recht zur Nutzung folge in diesem Fall schon unmittelbar aus dem Eigentumsrecht. Darüber hinaus sprechen nach Auffassung des EuGH „gewichtige Gründe“ dafür, dass die unbefristete Erteilung von Konzessionen nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar wäre, wie auch bereits der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen votiert hatte.
Mit seiner Entscheidung erteilt der EuGH den sog. "Anti-Ahlhorn-Klauseln" des deutschen Gesetzgebers in § 99 Abs. 1, 3 und – wenngleich weniger eindeutig – Abs. 6 GWB die gemeinschaftsrechtliche Absolution. Die durch diese Vorschriften geschaffenen neuen Freistellungsregelungen können nach der Bestätigung ihrer Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht nunmehr also in Anspruch genommen werden. Es ist jedoch zu beachten, dass dabei die durch die Rechtsprechung des EuGH selbst bereits früher gezogenen Grenzen nicht aus dem Blick geraten. Diese ergeben sich vor allem aus der Entscheidung in der Rechtssache C-220/05 vom 18.01.2007 – "Stadt Roanne" –, in der der EuGH das Bestehen eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Bauauftrags in dem Fall bejaht, in dem das Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Bauleistung in wirtschaftlichen Vorteilen besteht, die insbesondere in der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung eines Bauwerks liegen können.
Die Entscheidung des EuGH verschafft den öffentlichen Auftraggebern und deren Vertragspartnern die lang ersehnte Rechtsklarheit bei Immobiliengeschäften, entbindet sie jedoch nicht davon, wie bisher in jedem Einzelfall Ausschreibungspflichten im Rahmen derartiger Projekte sorgfältig zu prüfen.
Dr. Klaus Heuvels
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
VK Schleswig-Holstein (14.1.2010, VK SH 25/09)
Bereits nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, 24.5.2008, C-346/06 – Rüffert) war eine zwingend abzugebende Tariftreueerklärung jedenfalls dann unzulässig, wenn der Tariflohn nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Die deutsche Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, 29.7.2009, Verg 18/09; VK Münster, 26.8.2009, VK 11/09) konkretisiert diese Entscheidung dahingehend, dass wegen § 97 Abs. 4 GWB weitere Anforderungen an den Auftragnehmer nur dann gestellt werden können, wenn dies durch ein (förmliches) Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist.
Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tariftreueerklärungen als Rechtsverordnung genügt diesen Anforderungen nicht. Neben diesen Entscheidungen zur Unzulässigkeit von Tariftreueerklärungen im Rahmen der Eignungsprüfung, stellt die VK Schleswig-Holstein jetzt klar, dass die Forderung nach Tariftreueerklärungen auch als Zu-schlagskriterium unzulässig ist: Die Tariftreue unterliegt der Kalkulation des Bieters, dient aber nicht der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
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