OLG Düsseldorf (23.03.2010, Verg 61/09)
Die bislang herrschende Meinung war, dass die Abgabe mehrerer Hauptangebote durch einen Bieter einen Verstoß gegen die Vergabegrundsätze, namentlich das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot, begründet und solche Angebote daher zwingend von der Wertung auszuschließen sind.
Das OLG Düsseldorf stellt mit seinem Beschluss vom 23.03.2010
(Verg 61/09) klar, dass die Abgabe mehrerer Hauptangebote zumindest
dann zulässig ist, wenn sich die Angebote nicht nur im Hinblick auf den Preis, sondern auch bezüglich der technischen Anforderungen unterscheiden.
Das OLG verweist in seiner Entscheidung auf das Bedürfnis für unterschiedliche technische Lösungen und sieht in der Abgabe mehrerer Hauptangebote keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz, weil der öffentliche Auftraggeber jedes Angebot anhand der Ausschluss- und Zuschlagskriterien eigenständig bewerten muss.
Weichen dagegen mehrere Hauptangebote eines Bieters nur durch den Preis voneinander ab, so sind diese auch weiterhin von der Wertung auszunehmen. In diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, dass sich der Bieter einen Wettbewerbsvorteil verspricht; ein solches Vorgehen verstößt aber gegen den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
BMWT stößt Grundsatzdiskussion an!
Kaum ist mit dem Inkrafttreten der neuen Vergabe- und Vertragsordnungen die letzte Stufe der aktuellen Vergaberechtsreform abgeschlossen, kündigen sich auf der Dauerbaustelle des Vergaberechts die nächsten Bauabschnitte an. Als eines der nächsten Reformvorhaben steht dabei die Schaffung eines wirksamen Rechtsschutzes für Bieter bei Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte auf der Tagesordnung. Dieses Ziel wurde bereits im Koalitionsvertrag der schwarz-gelben Regierung verankert, die es als rechtsstaatlich nicht akzeptabel ansieht, dass für Bewerber und Bieter im Bereich der Unterschwellenvergaben derzeit kein wirksamer Primärrechtsschutz gegen rechtswidrige Vergabeentscheidungen der Auftraggeber zur Verfügung steht.
So groß die Einigkeit darüber ist, dass es sich hier um ein längst überfälliges Reformvorhaben des Vergaberechts handelt, soweit gehen die Auffassungen über die Wege zur Realisierung dieses Ziels auseinander. Aufgrund der Bedeutung dieses Themas ist allerdings davon auszugehen, dass ein Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich im Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen (GWB) verankert werden wird. Das für eine entsprechende Novellierung des GWB federführend zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hat deshalb ein Diskussionspapier veröffentlicht, dass die Meinungsbildung unter den Beteiligten in Gang bringen und systematisieren will. Es werden insgesamt vier Rechtsschutzmodelle und die sich daraus ergebenden Handlungsoptionen zur Diskussion gestellt:
- Rechtsschutz durch ein verwaltungsinternes Verfahren
- Erweiterung des bisherigen zivilrechtlichen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich
- "Schlanker Rechtsschutz" zur Vergabekammer in Anlehnung
des Oberschwellenrechtsschutzes - Gleicher Rechtsschutz wie oberhalb der EU-Schwellenwerte
Unabhängig von dem einzelnen Modell thematisiert das Papier eine Reihe übergreifender Fragen zur Ausgestaltung, wie beispielsweise die Einführung einer de-minimis-Schwelle (Mindestauftragswert) für Primärrechtsschutz, die Notwendigkeit einer Information der nicht zum Zuge kommenden Bieter sowie einer Wartefrist zur Zuschlagserteilung, Reduzierung der bieterschützenden und damit einklagbaren materiell-rechtlichen Anforderungen bei Unterschwellenvergaben sowie die Frage der Sanktionierung von Verstößen. Aus der Gesamtschau all dieser Grundmodelle und strukturellen Kernelemente ergibt sich daher eine fast unüberschaubare Fülle von Möglichkeiten zur Ausgestaltung eines Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich.
Man darf sehr gespannt sein, welche Abschichtung und Verengung sich im Verlauf der öffentlichen Diskussion herauskristallisieren wird. So dürfte die Einführung eines Unterschwellenrechtsschutzes durch ein verwaltungsinternes Verfahren neben den Vergabekammern gravierenden Bedenken begegnen. Durch die verwaltungsinterne Eingliederung besteht die Gefahr der mangelnden Unabhängigkeit und Kritikfähigkeit der Nachprüfungsinstanz. Verwaltungsinterner Rechtsschutz ist ein Widerspruch in sich, weil kein ausreichender institutioneller Abstand zwischen Kontrolleur und Kontrolliertem besteht.
Auch das Modell der Erweiterung des zivilrechtlichen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich sollte aufgrund der bereits gemachten Erfahrungen nicht das Mittel der ersten Wahl sein. Die Zivilgerichte und die ZPO sind nicht auf die spezifische Situation von Nachprüfungsverfahren ausgerichtet. Aufgrund der Zuständigkeit von hunderten von Amtsgerichten würde die Gefahr einer erheblichen Rechtszersplitterung eintreten. Schließlich würde eine Nichtbeteiligung der Vergabekammern am Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich dazu führen, dass der bei den Kammern seit über zehn Jahren gewachsene Fundus an vergaberechtlichem Sachverstand und praktischer Erfahrung im öffentlichen Beschaffungswesen ungenutzt bliebe.
Die Übertragung des Primärrechtsschutzes im Oberschwellenbereich 1:1 auf den Unterschwellenbereich würde zwar zu einem optimalen Primärrechtsschutz auch bei Unterschwellenvergaben führen, dürfte aber wegen des damit verbundenen organisatorischen Aufwands wirtschaftlich und rechtspolitisch nicht zu legitimieren und damit nicht durchsetzbar sein. Daher könnte die Diskussion am Ende darauf hinauslaufen, den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz auch im Unterschwellenbereich den Vergabekammern anzuvertrauen, jedoch nicht in gleicher Ausprägung wie oberhalb der Schwellen, sondern mit prozessualen und materiell-rechtlichen Verschlankungen. Da auch bei einem solchen Modell noch eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten verbleiben, wird man sich auf eine lebhafte Diskussion einstellen können.
Dr. Klaus Heuvels
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
Wie bereits mehrfach in der Presse berichtet, versucht sich das US-Verteidigungsministerium seit 2003 an der Beschaffung von Tankflugzeugen für die US-Streitkräfte. Zweimal wurde das Vergabeverfahren bereits aufgehoben. Zu den beiden von Anfang beteiligten Bietern Boeing und EADS/Northrop Grumman gesellte sich bei der dritten, derzeit laufenden Aus-schreibung der Bieter U.S. Aerospace/Antonov.
Die Ernsthaftigkeit des Angebots dieser Bietergemeinschaft wurde von Anfang an bezweifelt. Der geschätzte Auftragswert für die 179 Tankflugzeuge beträgt 35 Milliarden Dollar. U.S. Aerospace wird an der Börse mit ca. 3 Mio. Dollar bewertet und machte im 1. Quartal 2010 knapp 600.000,00 Dollar Umsatz und 1,8 Mio. Dollar Verlust. Die amerikanische Börsenaufsicht hat daher bereits Zweifel an der Überlebensfähigkeit von U.S. Aerospace angemeldet.
Das Angebot von U.S. Aerospace/Antonov wurde jetzt vom Pentagon ausgeschlossen, weil es erst fünf Minuten nach Ende der Angebotsfrist abgegeben wurde. U.S. Aerospace/Antonov will diesen Ausschluss vom amerikanischen Rechnungshof überprüfen lassen. Der mit der Übergabe des Angebots beauftragte Bote sei mehr als eine halbe Stunde vor Fristablauf am richtigen Ort – einer Luftwaffenbasis – gewesen; dort sei dem Boten allerdings zunächst der Zutritt versagt und sodann eine falsche Wegbeschreibung gegeben worden. Hinter dem Ausschluss vermutet U.S. Aerospace/Antonov politische Ränkespiele: Das Pentagon nutze die Verspätung nur als Vorwand, um das wegen der Beteiligung eines osteuropäischen Unternehmens nicht genehme Angebot erst gar nicht prüfen zu müssen.
Nach deutschem Vergaberecht wäre die verspätete Abgabe nach § 19 Abs. 3e) VOL/A-EG zu lösen. Danach werden ausgeschlossen "Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, sofern der Bieter dies zu vertreten hat". Wäre der Vortrag von U.S. Aerospace/Antonov richtig, wäre die Verspätung vom Auftraggeber zu vertreten. Das Vergabeverfahren müsste aufgehoben und neu durchgeführt werden. In dieser Neuauflage wäre dann die Eignung von U.S. Aerospace/Antonov zu prüfen. Angesichts der bezüglich U.S. Aerospace bekannt gewordenen Zahlen sind Zweifel an der Eignung durchaus angebracht. Man darf gespannt sein, wie der Rechnungshof über den Antrag von U.S. Aerospace/Antonov entscheiden wird.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
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