Während die Vergabepraktiker darauf warten, dass mit der Inkraftsetzung der überarbeiteten Verdingungsordnungen die letzte Stufe der seit 2004 laufenden Vergaberechtsreform verwirklicht wird, bereitet die neue Regierung schon die nächste Reform des Vergaberechts vor. Konkret geplant ist die Einführung von Rechtsschutz im Unterschwellenbereich, die Evaluation (und wahrscheinlich Bestätigung) der höheren Werte für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben im Konjunkturpaket II und die Überprüfung der gerade erst erfolgten Einführung vergabefremder Aspekte in § 97 Abs. 4 GWB. Aus mehreren Formulierungen des Koalitionsvertrags lässt sich außerdem entnehmen, dass die Regierung mit der Arbeit der Verdingungsausschüsse DVA und DVAL unzufrieden ist. Es kann daher nicht völlig ausgeschlossen werden, dass am Ende dieses neuen Reformanlaufs das steht, was schon die alte Regierung sich ursprünglich auf die Fahnen geschrieben hatte: Die Entmachtung der Verdingungsausschüsse und die Schaffung einer einheitlichen, alle Vergabeverfahren regelnden Vergabeverordnung.
Fazit: Die immerwährende Reform des Vergaberechts dauert an.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
Schlussanträge von Generalanwalt Mengozzi, 17.11.2009, RS C-451/08
Am 17.11.2009 hat Generalanwalt Paolo Mengozzi in dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH in der RS C-451/08 - "Husarenkaserne Sontra" seine Schlussanträge gestellt. Die Rechtssache geht auf eine Reihe von Vorabentscheidungsfragen zurück, die das OLG Düsseldorf mit Vorlagebeschluss vom 02.10.2008 zur Überprüfung seiner "Ahlhorn-Rechtsprechung" durch den EuGH gestellt hat. Der Generalanwalt tritt der vom OLG Düsseldorf vertretenen Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts auf Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand mit städtebaulichem Hintergrund in allen wesentlichen Punkten entgegen:
Der Generalanwalt schließt sich zunächst der vom deutschen Gesetzgeber vertretenen Auffassung an, dass ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18 einen direkten Beschaffungsbezug aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers voraussetzt. Seine Kernthese lautet, dass eine bestimmte Tätigkeit "nur dann von den Vorschriften über die öffentlichen Bauaufträge erfasst wird, wenn eine triftige unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Verwaltung und den zu verwirklichenden Arbeiten oder Werken besteht." Diese Verbindung ergebe sich in der Regel daraus, dass die Arbeiten oder Werke auf Veranlassung der öffentlichen Verwaltung hin realisiert werden. Die Anlegung dieser Maßstäbe führt den Generalanwalt zu dem Ergebnis, dass in der vom OLG Düsseldorf zur Beurteilung vorgelegten Fallkonstellation der Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 nicht eröffnet ist.
In Fortführung dieser Linie verneint der Generalanwalt das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags in der Variante der Erbringung einer Bauleistung "gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen", wenn sich die Tätigkeit der Träger öffentlicher Gewalt auf die Wahrnehmung städtebaulicher Genehmigungs- und Kontrollaufgaben in Bezug auf Vorhaben Privater beschränkt. Die Auslegung des OLG Düsseldorf führe zu einer unkontrollierten Ausweitung des entsprechenden Normtextes der Richtlinie, der lediglich als Auffangtatbestand eines öffentlichen Bauauftrages zum Zweck der Vermeidung von Umgehungen der Norm geschaffen wurde.
Der Generalanwalt stellt weiterhin heraus, dass es unverzichtbares Element für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages oder einer öffentlichen Baukonzession sei, dass der Auftragnehmer zur Realisierung der Arbeiten und/oder der Werke verpflichtet werde. Die Definition als entgeltlicher Vertrag impliziere bereits eine wechselseitige Verpflichtung der Vertragsparteien zur Erbringung der vertraglichen Leistungen. Der Generalanwalt lässt es offen, ob ein öffentlicher Bauauftrag nach nationalem Recht die klageweise Erzwingung der Realisierung vorsehen müsse. Die Regelung der Folgen einer etwaigen Nichterfüllung eines öffentlichen Bauauftrages richte sich allein nach dem nationalen Recht.
Bezüglich der Auslegung des Begriffes einer öffentlichen Baukonzession folgt der Generalanwalt ebenfalls der vom deutschen Gesetzgeber vertretenen Auffassung, dass eine öffentliche Baukonzession nicht vorliegt, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks ist oder wird, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll. Allein aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2004/18 von einem "Nutzungsrecht für den Konzessionär" spricht, folgert der Generalanwalt, dass der Konzessionär an der genutzten Sache kein weitergehendes Recht haben kann. Auch könne eine Konzession nie auf unbegrenzte Zeit zugestanden werden, da dies jegliches wirtschaftliche Risiko des Konzessionärs ausschließen würde, was wiederum mit dem Charakter einer Konzession unvereinbar wäre. Der Generalanwalt hält daher die Definition der öffentlichen Baukonzession im neuen § 99 Abs. 6 GWB für richtig und gemeinschaftsrechtskonform.
Fazit: Die Kritiker des OLG Düsseldorf dürfen darauf hoffen, dass das Ende der "Ahlhorn-Rechtsprechung" näher gerückt ist. Die Schlussanträge des Generalanwalts stellen eine wichtige Vorentscheidung dar, folgt der EuGH doch in den meisten Fällen der rechtlichen Beurteilung der Generalanwälte. Bis auf weiteres ist eine rechtssichere Vergabe von städtebaulichen Verträgen jedoch nach wie vor nur auf Basis der Gesetzeslage vor der GWB-Novelle, d.h. unter Beachtung der Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf möglich.
Dr. Klaus Heuvels
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
EuGH, 29.10.2009, RS C-536/07
Der Europäische Gerichtshof hat die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Vergabe des Kölner Messeneubaus an einen Fonds festgestellt, der den Bauauftrag für die vier Hallen und das Konferenzzentrum ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erhalten hat. Im Kern wurde vereinbart, dass der Fonds die Messehalle sowie das Konferenzzentrum nach den Vorstellungen der Stadt errichten sollte und das Eigentum sodann bei dem Fonds verbleiben würde. Später sollte der Fonds die Gebäude für 30 Jahre an die Stadt vermieten, die wiederum die Messegesellschaft als Untermieterin einsetzen würde. Die Stadt stellte sich auf den Standpunkt, dass man nur einen nicht dem Vergaberecht unterliegenden Mietvertrag abgeschlossen habe. Der EuGH stellt nun klar, dass es sich trotz der Bezeichnung als Mietvertrag um einen (verdeckten) ausschreibungspflichtigen Bauauftrag handelte.
Fazit: Ob ein Auftrag dem Vergaberecht unterliegt oder nicht, ist nach objektiven Kriterien zu entscheiden. Die Bezeichnung seitens der Vertragsparteien ist unerheblich.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
EuGH, 15.10.2009, RS C-275/08
Technische Probleme veranlassten die Datenzentrale Baden-Württemberg Anfang 2005 dazu, die bis dahin verwendete Software zu ersetzen. Zu diesem Zweck wurde mit der Anstalt für Kommunale Datenverarbeitung in Bayern (AKDB) ohne Ausschreibung ein Vertrag über die Lieferung einer entsprechenden Software abgeschlossen. Diese Vorgehensweise wurde damit begründet, dass zum einen besondere Dringlichkeit vorgelegen habe und zum anderen nur die AKDB als Vertragspartner in Frage komme. Der EuGH folgt dieser Argumentation nicht. Zwar kann auf die öffentliche Bekanntmachung verzichtet werden, wenn tatsächlich nur ein Unternehmen den fraglichen Auftrag erfüllen kann. Es reicht aber nicht aus, dazu allein den nationalen Markt zu erkunden. Schließlich – so der EuGH – sei nicht auszuschließen, dass bei ernsthaften Nachforschungen auf europäischer Ebene weitere Unternehmen ermittelt werden können. Auch „die zwingende Dringlichkeit“ konnte keine sofortige Vergabe rechtfertigen. Nach Ansicht des EuGH spricht die Tatsache, dass zwischen der Entscheidung, eine neue Software anzuschaffen, und deren tatsächlicher Einsetzung mehrere Monate lagen, gegen die Annahme einer zwingenden Dringlichkeit.
Fazit: Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung nur mit einem einzigen Unternehmen kommt nur dann in Betracht, wenn objektiv feststeht, dass der Auftrag nur von diesem Unternehmen erfüllt werden kann. Besondere Dringlichkeit setzt voraus, dass sowohl die Beschaffung als auch der Einsatz des Beschaffungsgegenstandes kurzfristig erfolgt.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
EuGH, 10.09.2009, RS C-206/08
Im Gegensatz zu Dienstleistungsaufträgen unterliegen Dienstleistungskonzessionen nicht dem Vergaberecht. Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass der mit einer öffentlichen Aufgabe Betraute hierfür kein Entgelt erhält, sondern sich über Einnahmen Dritter refinanzieren muss und daher das finanzielle Risiko trägt. Im Rahmen einer beabsichtigten Vergabe einer Dienstleistungskonzession durch den WAZV Gotha – einen auf dem Gebiet der Trinkwasserversorgung tätigen Zweckverband – hatte sich der EuGH mit der Frage zu beschäftigen, ob es sich auch dann um eine Dienstleistungskonzession handelt, wenn das mit dem Betrieb verbundene finanzielle Risiko aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen nur gering ist. Der EuGH betont nochmals, dass maßgebliches Kriterium für die Annahme einer Dienstleistungskonzession die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos ist. Es sind insofern alle risikoerhöhenden und risikomindernden Faktoren zu berücksichtigen. Solche Faktoren ergeben sich in erster Linie aus den Vertragsbedingungen zwischen den Parteien, aber auch aus allgemeinen betriebs- und volkswirtschaftlichen Faktoren, wie etwa schwankenden Preisen. Der EuGH stellt klar, dass eine Dienstleistungskonzession auch dann vorliegen kann, wenn nur ein geringes Risiko vorliegt, sofern der mit der öffentlichen Aufgabe Betraute dieses Risiko zu einem erheblichen Teil übernimmt.
Fazit: Bei Dienstleistungskonzessionen reicht die Übernahme des tatsächlich vorhandenen Risikos. Der Konzessionär muss nicht mehr Risiko übernehmen als der Auftraggeber selbst tragen müsste.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
BGH, 11.09.2009, VII ZR 152/08
Bekanntermaßen hat der BGH bereits am 11.05.2009 entschieden, dass das Risiko von Preissteigerungen wegen eines verzögerten Vergabeverfahrens vom Auftraggeber zu tragen ist.
Am 10.09.2009 hat der BGH klargestellt, dass dies nicht für jede Verzögerung gilt, sondern bei öffentlichen Vergabeverfahren die ausgeschriebene Zuschlagsfrist über den Baubeginn entscheidet. Die in den Ausschreibungsbedingungen eines öffentlichen Vergabeverfahrens enthaltene Klausel „Beginn der Ausführung spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung“ ist dahin auszulegen, dass der Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft und nicht an die tatsächliche Zuschlagserteilung. Dies gilt dem Bundesgerichtshof zufolge zumindest dann, wenn der Zuschlag erst nach Ablauf der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Zuschlagsfrist erfolgt. Jedes andere Verständnis würde dazu führen, dass dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet würde für Umstände, auf die er keinen Einfluss ausüben kann. Der Vertrag ist also durch eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien oder durch ergänzende Vertragsauslegung an die tatsächlichen Verhältnisse anzupassen.
Fazit: Nicht jede Verzögerung führt zu einem Anspruch des Auftragnehmers. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist vielmehr, dass der der Ausschreibung zugrundeliegende Fristenplan sich geändert hat.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
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