OLG Düsseldorf, 17.02.2010, Verg 42/09
Nach der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und anderer Vergabesenate war die Vorgabe bestimmter Produkte und Verfahren in der Leistungsbeschreibung zwar in Ausnahmefällen möglich; die Überprüfung solcher Vorgaben, die typischerweise den Wettbewerb einschränken, fand jedoch anhand der strengen Maßstäbe des Beurteilungsspielraums statt.
Diese Rechtsprechung verwirft das OLG Düsseldorf nun ausdrücklich. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem der Auftraggeber für die Übertragung der Messwerte von Sickerwasser-Messstellen den ISM-Standard vorgeschrieben und damit den GSM-Standard ausgeschlossen hatte. Hintergrund war die höhere Verfügbarkeit von ISM-Verbindungen im Fall von Naturkatastrophen, bei denen es gerade auf eine zuverlässige Übertragung der Messwerte ankommt. Hierfür hatte der Auftraggeber u. a. eine Marktanalyse vorgenommen.
Nach Auffassung des OLG ist die Vorgabe einer bestimmten Technologie vom Bestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt. Diese Entscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen nicht auf ihre Vertretbarkeit oder gar Richtigkeit hin zu überprüfen. Daher hätte der Auftraggeber auch auf Marktanalysen zur Abwägung bei technischen Alternativen verzichten können. Die Kontrolle durch Vergabekammer und OLG muss sich darauf beschränken, ob „sach- und auftragsbezogene Gründe“ vorliegen. Damit ist keine Überprüfung anhand der Maßstäbe des Beurteilungsermessens verbunden. Es soll lediglich sichergestellt werden, dass ein Bezug zwischen der Vorgabe und dem Auftragsgegenstand besteht und keine willkürlichen oder diskriminierenden Festlegungen getroffen wurden.
Ergebnis:
Die Tendenz der Entscheidung ist deutlich: Es ist Sache des Auftraggebers, den Beschaffungsgegenstand zu bestimmen. Diese Entscheidung des Auftraggebers ist regelmäßig fachlich, technisch und wirtschaftlich vielschichtig. Sie ist bereits deshalb dem Zugriff der Nachprüfungsinstanzen entzogen, da der Auftraggeber selbst entscheiden soll, wie seine Ziele erfüllt werden.
Praxistipp:
Auftraggeber sollten den nicht-diskriminierenden Charakter ihrer Festlegungen dokumentieren. Inwieweit sich diese Auffassung in anderen OLG-Bezirken durchsetzt, ist allerdings noch offen.
Dr. Wolfgang G. Renner, LL.M.
HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK
nach oben
Mit Urteil vom 29.04.2010 (C-160/08) hat der EuGH entschieden, dass Rettungsdienstleistungen, die nach dem so genannten Submissionsmodell erbracht werden, als öffentliche Aufträge dem Anwendungsbereich der europäischen Vergaberechtsrichtlinien unterfallen und daher europaweit ausgeschrieben werden müssen. Das Submissionsmodell zeichnet sich dabei dadurch aus, dass die Vergütung des Rettungsdienstleisters unmittelbar durch den Aufgabenträger als Auftraggeber erfolgt, und nicht – wie beim so genannten Konzessionsmodell – durch die Patienten als Nutzer der Dienstleistung bzw. deren Krankenkassen. Gegenstand des Verfahrens war die einschlägige Vergabepraxis in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Sachsen.
Der EuGH hat klargestellt, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags vorliegen und entgegen der von der Bundesregierung im Verfahren vorgetragenen Auffassung auch keine Ausnahmen einschlägig sind. Insbesondere könnten Rettungsdienstleistungen nicht als unmittelbar hoheitliche Tätigkeit angesehen werden, die nach dem EG-Vertrag eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts rechtfertigt. Denn trotz der Wahrnehmung bestimmter Sonderrechte etwa im Straßenverkehr oder der erforderlichen Zusammenarbeit mit Trägern öffentlicher Gewalt wie der Polizei oder der Feuerwehr im Einzelfall seien Rettungsdienstleistungen nicht hinreichend unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der qualifizierten Wahrnehmung von Hoheitsprivilegien oder Eingriffsbefugnissen verbunden.
Damit bestätigt der EuGH eine Entscheidung des BGH vom 01.12.2008 (X ZB 31/08). Auch der BGH war bereits auf der Grundlage der nationalen vergaberechtlichen Vorschriften zu dem Ergebnis gelangt, dass Rettungsdienstleistungen nach dem in Sachsen praktizierten Submissionsmodell ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge seien. Zuvor war diese Frage in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung noch umstritten.
Nicht abschließend geklärt ist damit allerdings nach wie vor, ob nach dem so genannten Konzessionsmodell erbrachte Rettungsdienstleistungen als echte Dienstleistungskonzessionen im vergaberechtlichen Sinne von der Anwendbarkeit des Vergaberechts ausgenommen sind. Unabhängig davon sind nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH zu Dienstleistungkonzessionen in jedem Fall zumindest die unmittelbar aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgenden Anforderungen an Transparenz, Wettbewerbsoffenheit und Diskriminierungsfreiheit zu beachten. Bereits hieraus ergibt sich eine Pflicht, auch Aufträge, die nicht dem Vergaberechtsregime unterfallen, in geeigneter Weise bekannt zu machen und im Wege eines transparenten, wettbewerbsoffenen Verfahren zu vergeben.
Dr. Stefan el-Barudi
CMS Hasche Sigle, Köln
nach oben
VK Südbayern, 14.07.2010, Z3-3-3194-1-29-05/10
Mit der Entscheidung "Helmut Müller" vom 25.03.2010 (Rs. C-451/08) hat der EuGH der weitgehenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Ausschreibungspflicht von Grundstücksverkäufen eine Absage erteilt. Nach Ansicht des EuGH ist in einem Verkauf eines Grundstücks ein auszuschreibender Bauauftrag nur dann zu sehen, wenn – bei Erreichen des Schwellenwerts –
• ein schriftlicher Vertrag geschlossen wird
• durch den der Auftragnehmer zur Erbringung von Bauleistungen
verpflichtet wird
• die Leistung ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den
öffentlichen Auftraggeber bedeutet, was der Fall ist, wenn er Eigentum
erwirbt
• der Vertrag entgeltlich oder in Form einer Baukonzession geschlossen ist
In dem von der VK Südbayern entschiedenen Fall war das Merkmal des "unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses" streitig. Der Auftraggeber argumentierte, dass ihm dieses Interesse fehle, weil er das Eigentum an dem Bauwerk erst nach Ablauf des dem Auftragnehmer eingeräumten Erbbaurechts erwerbe. Das Gebäude sei dann aber wirtschaftlich abgenutzt, weshalb es an der Beschaffung fehle. Jedenfalls liege die nach Ablauf der Erbpachzeit an den Erbbaurechtsberechtigten zu zahlende Entschädigung unterhalb des Schwellenwertes, weshalb die Vergabekammer nicht zuständig sei.
Die Vergabekammer ging entgegen der Ansicht des Auftraggebers von einem Bauauftrag aus. Die Rechtsprechung des EuGH fordere nicht, dass der Auftraggeber sofort Eigentümer des Bauwerks werden müsse. Vielmehr genüge der aufschiebend bedingte Eigentumserwerb für die Annahme eines Bauauftrages. Andernfalls könnten die vergaberechtlichen Vorschriften jederzeit durch die Bestellung eines Erbbaurechts umgangen werden. Die Vergabekammer sei auch zuständig, nachdem für die Feststellung des Schwellenwertes der Auftragswert am Tag der Absendung der Bekanntmachung maßgeblich sei und nicht die nach Ablauf der Erbpachtzeit an den Erbbauberechtigten zu zahlende Entschädigung.
Fazit: Der EuGH hat zugunsten der öffentlichen Hand Grundstücksverkäufe zwar weitgehend dem Vergaberecht entzogen. Hat der öffentliche Auftraggeber ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an einem auf dem Grundstück zu errichtenden Bauvorhaben, kann dies aber wieder zur Anwendung des Vergaberechts führen. Wird dem Auftragnehmer das Grundstück mit Bauverpflichtung nur für eine gewisse Zeit überlassen, kommt es für die Qualifizierung als ausschreibungspflichtiger Vorgang nicht darauf an, ob Grundlage der Überlassung ein Erbbaurecht oder ein langfristiger Mietvertrag ist.
Dr. Stefan Höß
CMS Hasche Sigle, München
Übersicht Vergabe Seminare
nach oben
Sitemap 
Seite drucken 
Nach oben