In seiner Entscheidung vom 06.05.2010 (C-145/08) beurteilte der EuGH die vergaberechtliche Relevanz eines gemischten Auftrags, der den Verkauf von Gesellschaftsanteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungen und Bauleistungen umfasste: Der erfolgreiche Bieter sollte 49 % der Anteile eines im Alleinbesitz des griechischen Staates stehenden Kasinounternehmens durch eine zu gründende Gesellschaft (Aktienverkaufsanteil) erwerben, das vorhandene Kasinoareal modernisieren sowie das umliegende Gelände erschließen (Bauleistungsteil). Darüber hinaus sollte der Betrieb des Kasinos für mehr als 10 Jahre gegen ein Entgelt durch den Bieter übernommen werden (Dienstleistungsteil). Der EuGH gelangte zu dem Ergebnis, dass aufgrund des dominierenden, nicht ausschreibungspflichtigen Anteilsverkaufs der gesamte Auftrag nicht dem Vergaberecht unterfalle.
Rechtsprechung und Literatur sind bisher davon ausgegangen, dass ein Anteilsverkauf zumindest dann ausschreibungspflichtig sei, wenn der private Käufer mit den Anteilen auch einen „eingekapselten Auftrag“ mit einem über den im Moment des Anteilsverkaufs geltenden Schwellenwert erwirbt. Die Rechtsprechung des EuGH erteilt dieser Auffassung eine Absage. Ein vergaberechtlicher Vorgang liegt danach nur dann vor, wenn der eingekapselte Auftrag – und nicht die Veräußerung der Gesellschaftsanteile – den Hauptanteil darstellt.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
OLG München (20.05.2010, Verg 4/10)
Das städtische Busunternehmen hat Sammeltaxi-Verkehrsleistungen für Anschlussfahrten an den Busverkehr ausgeschrieben. Die Wertung im Rahmen dieser Sektorenvergabe nach VOL/A-SKR erfolgte allein nach dem niedrigsten Preis. Die Antragstellerin rügte diese Wertungsweise erfolglos beim Auftraggeber. Nachdem der daraufhin eingelegte Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer Südbayern abgelehnt worden ist, unterlag die Antragstellerin auch mit ihrer sofortigen Beschwerde beim OLG München.
Der Vergabesenat sah die sofortige Beschwerde als unbegründet an. Zwar sehe das deutsche Recht vor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses vorzunehmen ist (§ 97 Abs. 5 GWB). Der niedrigste Angebotspreis ist auch nach den ausdrücklichen Regelungen sowohl der alten als auch der neuen Verdingungsordnungen nicht entscheidend (vgl. z. B. § 25 Nr. 3 VOB/A a.F. und § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A n.F.). Diese Vorschriften des deutschen Vergaberechts werden jedoch durch anderslautende Vorgaben in den EG-Vergaberichtlinien für die Ermittlung des zu bezuschlagenden Angebots überlagert. Dort ist nämlich ausdrücklich geregelt, dass der Auftraggeber nach seiner Wahl entweder nur das Preiskriterium oder eine gemischte Preis-Leistungs-Matrix verwenden darf. Welche dieser Varianten im Einzelfall zum Tragen kommt, kann der jeweilige Mitgliedstaat nicht generell regeln, vielmehr bleibt dies der einzelnen Vergabestelle überlassen (so schon EuGH, Urteil vom 07.10.2004 – Rs. C-247/02 für die als unzulässig erachtete Vorgabe des italienischen Rechts, nur reine Preisvergaben zuzulassen). Folglich ist zwar eine Preis-Leistungs-Wertung selbstverständlich möglich und bei komplexen Vergaben auch zu empfehlen; der Vergabestelle bleibt es jedoch unbenommen, das Leistungsbild in der Leistungsbeschreibung abschließend zu fixieren und der Vergabeentscheidung dann alleine das Preiskriterium zugrunde zu legen.
Die Entscheidung erging in Bezug auf einen Dienstleistungsauftrag im Sektorenbereich, noch dazu nach der Rechtslage vor der Vergaberechtsreform. Ungeachtet dessen erscheint die Entscheidung ohne weiteres auf den allgemeinen Vergabebereich und auf die Rechtslage nach der nunmehr abgeschlossenen Vergaberechtsreform übertragbar. Die maßgeblichen Vorschriften des europäischen und des nationalen Rechts sind insoweit nämlich gleichlautend. Die Entscheidung ermöglicht es den Vergabestellen, ihrer Vergabeentscheidung auch künftig eine reine Preiswertung zugrunde zu legen und damit die Wertungsentscheidung einfach zu halten. Voraussetzung ist jedoch eine abschließende Leistungsbeschreibung, durch die alle leistungsbezogenen Aspekte abschließend bestimmt sind.
Dr. Jakob Steiff, LL.M.
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
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