Am 29.12.2009 wurde die am 20.11.2009 bekannt gemachte neue VOL/A im Bundesanzeiger veröffentlicht. Damit wurde nach der VOB (Bekanntmachung am 31.07.2009, Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 15.10.2009) und der VOF/A (Bekanntmachung am 18.11.2009, Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 08.12.2009) auch die letzte Vergabe- und Vertragsordnung in ihrer neuen Fassung veröffentlicht. Die VOL/A besteht nur noch aus zwei Abschnitten.
Abschnitt 1 (bestehend aus 20 Paragraphen) enthält die Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Unterschwellenbereich, Abschnitt 2 (bestehend aus 24 Paragraphen, gekennzeichnet durch den Zusatz "EG") die Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Oberschwellenbereich.
Neu ist, dass Abschnitt 2 abgeschlossen ist, d.h. bei Vergaben im Oberschwellenbereich muss man zukünftig nicht mehr Abschnitt 1 und Abschnitt 2 zusammenlesen – es reicht ein Blick in Abschnitt 2. Abschnitt 3 und 4 der VOL/A (bisherige b- und SKR-Paragraphen) sind entfallen, da die Vorschriften für Beschaffungen für Sektorentätigkeiten nunmehr in der SektVO enthalten sind.
Die neue VOL/A enthält folgende wesentliche Änderungen:
- Der Normgeber hat lediglich die Vorschriften über das dynamische elektronische Verfahren, nicht hingegen die Vorschriften über die elektronische Auktion in deutsches Recht umgesetzt.
- Bei Unterschwellenvergaben wurde der Grundsatz der Produktneutralität aufgeweicht. Nach der neuen VOL/A sind Produktvorgaben zulässig, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertigt, insbesondere wenn eine produktneutrale Beschaffung mit unverhältnismäßig hohem finanziellen Aufwand oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre.
- Eine verbindliche Reihenfolge bei der Prüfung der Angebote wird nicht mehr vorgeschrieben. Der Auftraggeber soll berechtigt sein, die Prüfung und Wertung der Angebote zusammenzufassen.
- Die Eignung soll grundsätzlich anhand von Eigenerklärungen geprüft werden. Werden andere Nachweise verlangt, muss dies begründet und dokumentiert werden.
- Zukünftig müssen auch unterhalb der Schwellenwerte die Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen genannt werden. Eine Gewichtung ist unterhalb der Schwellenwerte auch weiterhin nicht vorgeschrieben.
- Auftraggeber sind verpflichtet, die verlangten Nachweise in einer abschließenden Liste in den Vergabeunterlagen zusammenzustellen.
Erklärungen und Nachweise können nachgefordert werden. Dies gilt nicht für Preisangaben, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.
- In letzter Sekunde gestrichen wurde das bislang ausdrücklich in der VOL/A enthaltende Verbot zur Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse. Diese Regelung sollte verhindern, dass den Bietern die Verantwortung für Umstände übertragen wird, die außerhalb ihrer Risiko- und Einflusssphäre liegen und deren Auswirkungen auf die Preise und Fristen nicht vorhersehbar sind. Ob die „allgemeinen Prinzipien“ des Vergaberechts diese Regelungslücke auffangen können, bleibt abzuwarten.
Die neue VOL/A ist – ebenso wie die neue VOB/A und die VOF – bislang noch nicht in Kraft getreten. Oberhalb der Schwellenwerte setzt das Inkrafttreten eine Änderung der Vergabeverordnung voraus, unterhalb der Schwellenwerte die Veröffentlichung von Anwendungserlassen durch die zuständigen Bundes- und Landesbehörden; beides ist bislang noch nicht erfolgt.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
EuGH, 23.12.2009, C-376/08
In ständiger Rechtsprechung gingen deutsche Gerichte bisher davon aus, dass Angebote, die ein Unternehmen selbst sowie als Mitglied einer Bietergemeinschaft abgibt, allein wegen des „bösen Anscheins“ als unzulässige Mehrfachangebote auszuschließen sind, nachdem durch die Kenntnis beider Angebote der Geheimwettbewerb nicht mehr gewährleistet ist.
Der EuGH hat nun entschieden, dass eine Regelung, die den automatischen Ausschluss sowohl eines Konsortiums als auch seiner Mitgliedsunternehmen von der Teilnahme an einem Verfahren vorsieht, wenn diese Unternehmen im Rahmen derselben Ausschreibung konkurrierende Angebote zu dem des Konsortiums eingereicht haben, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße.
Eine solche Vorschrift enthalte eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme, ohne dass dem Konsortium oder den betroffenen Unternehmen der Nachweis ermöglicht würde, dass ihre Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter Bietern nicht bestehe.
Fazit: Eine Mehrfachbeteiligung an einem Vergabeverfahren mit einem eigenen Angebot und als Mitglied einer Bietergemeinschaft ist nicht mehr per se unzulässig. Die Anbietenden müssen allerdings nachweisen können, dass und durch welche Maßnahmen sichergestellt wurde, dass die beiden Angebote unabhängig voneinander gelegt wurden.
Dr. Stefan Höß
CMS Hasche Sigle, München
EuGH, 28.01.2010, C-406/08
Die Entscheidung enthält einige wesentliche Klarstellungen zur Ausgestaltung des Vergaberechtsschutzes in den Mitgliedstaaten. Der EuGH erinnert zunächst daran, dass der von der Rechtsmittelrichtlinie verfolgte Zweck der Schaffung wirksamen Rechtsschutzes gegen Vergabefehler des öffentlichen Auftraggebers nur dann erreicht werden kann, wenn Rechtsmittelfristen erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Bieter von dem geltend gemachten Vergabeverstoß Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.
Er verwirft damit nationale Regelungen, die bei der Bemessung von Rechtsmittelfristen auf den Zeitpunkt des Verstoßes abstellen. Die nationalen Nachprüfungsinstanzen sind bei der Anwendung solcher dem Gemeinschaftsrecht widersprechenden nationalen Bestimmungen gehalten, den Rechtsschutz suchenden Bieter so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die von der gemeinschaftsrechtswidrigen innerstaatlichen Regelung vorgesehene Frist zu dem Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte, zu dem er von dem Vergabeverstoß Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.
Des Weiteren schränkt der EuGH zwecks Gewährleistung eines möglichst gleichen Vergaberechtsschutzniveaus in der Gemeinschaft das Ermessen der nationalen Nachprüfungsinstanzen ein, die Dauer von Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsmitteln im Einzelfall im Wege der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie z.B. "unverzüglich" vorzunehmen.
Die Rechtsmittelrichtlinie ermögliche es den Mitgliedstaaten zwar, kurze Fristen für die Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheidungen des Auftraggebers festzulegen, hierbei seien aber Fristenregelungen zu schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar sind, damit der Einzelne seine Rechtsschutzmöglichkeiten wirksam und ohne übermäßige Erschwernisse in Anspruch nehmen kann.
Fazit: Der in der Rechtsmittelrichtlinie gewährte gemeinschaftsrechtliche Vergaberechtsschutz ist von den Mitgliedstaaten strikt 1:1 umzusetzen und zu gewährleisten. Nationale Regelungen, die hinter dem gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzniveau zurückbleiben, sind von den Nachprüfungsinstanzen unangewendet zu lassen. Der EuGH unterstreicht damit die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechtsschutzes und die Pflicht der Mitglied-staaten zur Gewährleistung eines gemeinschaftsweit einheitlichen Rechtsschutzniveaus.
Die Entscheidung steht kritisch zur deutschen Spruchpraxis zur Unverzüglichkeit einer Rüge gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB, bei der die Spanne der Auslegung von 2 bis 14 Tagen nach Kenntnis des Verstoßes reicht. Mit der vom EuGH geforderten Vorhersehbarkeit und Planbarkeit von Rechtsmittelfristen dürfte dies nicht vereinbar sein. Dagegen ist die Neuregelung des § 101 b Abs. 2 GWB von der Entscheidung nicht betroffen, weil diese Regelung sich auf Art. 2 f Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) stützen kann.
Die Diskussion darüber, ob und inwieweit die Entscheidung Handlungsbedarf beim deutschen Gesetzgeber auslöst oder zu Änderungen in der Spruchpraxis der hiesigen Nachprüfungsinstanzen führen muss, dürfte jedenfalls spannend werden.
Dr. Klaus Heuvels
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
Nach o.g. Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 hatte die Vergabekammer Nordbayern am 10. Februar 2010 erstmals über einen Fall zu entscheiden, in dem die Rüge erst nach ca. zwei Monaten erfolgt ist (VK Nordbayern, Beschluss vom 10. Februar 2010, 21 VK-3194-01/10). Hier wurde entsprechend der deutschen Spruchpraxis die Auffassung vertreten, dass dies nicht der „Unverzüglichkeitsanforderung“ gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entspreche und die Rüge daher als verspätet anzusehen sei. Allerdings hätte sich die Vergabekammer vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung zu Vorhersehbarkeit und Planbarkeit von Rechtsmittelfristen eingehend mit der Frage beschäftigen müssen, ob im Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine gleichzugewichtende Rechtsunsicherheit besteht, die sich auf die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bieters auswirkt. Leider hat uns die VK Nordbayern keine Antwort auf diese sehr spannende Frage geliefert, da sie den Antrag im streitgegenständlichen Verfahren jedenfalls als unbegründet angesehen hat.
Andrea Heim
FORUM Institut für Management GmbH
EuGH, 23.12.2009, C-305/08
Ob sich auch nicht gewerblich tätige Einrichtungen am Vergabeverfahren beteiligen dürfen, war bislang umstritten. Zweifel ergaben sich insoweit, als diese keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgen; es wurde argumentiert, dass sie keine Wirtschaftsteilnehmer im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG Art. 1 Abs. 2, 8, 9, Art. 4, 44, 55 sein könnten und ihre privilegierte Stellung zu einer Verzerrung des Vergabeverfahrens führen könnte.
Auf die Vorlage eines italienischen Gerichtes, das sich mit der Frage zu beschäftigen hatte, ob sich ein italienischer Universitätenverbund um einen Dienstleistungsauftrag zur Vermessung von Sedimentschichten des Meeresbodens bewerben durfte, entschied der EuGH, dass sich auch Einrichtungen, die nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstreben, nicht über die Organisationsstruktur eines Unternehmens verfügen und nicht ständig auf dem Markt tätig sind, beteiligen dürfen. Der EuGH begründet dies damit, dass es Ziel des Vergaberechts sei, einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu gewährleisten; um dieses Ziel zu erreichen, müssten sich alle potentiellen Auftragnehmer um die Vergabe von Aufträgen bewerben können.
Fazit: Ziel des Vergaberechts ist die Schaffung größtmöglichen Wettbewerbs, nicht die Verhinderung von Angeboten nicht gewerblich tätiger Bieter. Damit dürften auch die in der VOB/A und der VOF/A enthaltenen Ausschlussvorschriften für bestimmte Einrichtungen (§ 8 Nr. 6 VOB/A: Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen; § 7 Nr. 6 VOL/A: Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen) jedenfalls bei Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte unzulässig sein und zukünftig nicht mehr angewendet werden.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
OLG München, Beschluss vom 29.09.2009 – Verg 12/09
Das OLG München hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob auch bei einem Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich ein Angebot auszuschließen ist, das bei Angebotsabgabe nicht vollständig vorgelegen hat. In dem Angebot der Beigeladenen für die Erbringung von Tiefbohrungen fehlte der geforderte sog. "Top Drive" (Motor mit Elektroantrieb). Erst nach einer weiteren Aufforderung zur Vervollständigung des Angebots erklärte sich die Beigeladene zum Einbau eines solchen Gerätes bereit. Auf dieses so vervollständigte Angebot beabsichtigte der Auftraggeber den Zuschlag zu erteilen.
Das OLG München gab dem Nachprüfungsantrag des Mitbewerbers statt. Die Zulassung unvollständiger Angebote verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot. Zwar fehlte in der für den Sektorenbereich anzuwendenden VOB/A-SKR eine Vorschrift, nach der unvollständige Angebote vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können oder müssen. Die grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts (Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB) gelten jedoch auch im Sektorenbereich. Zur Wahrung dieser zwingenden Grundsätze und zur Vermeidung von Manipulationsmöglichkeiten seien daher im Sektorenbereich genauso strenge Maßstäbe anzulegen wie im sonstigen Vergaberecht.
Schon der BGH hat mit Beschluss vom 18.05.2004 seine Rechtsprechung zur strikten Anwendung der Ausschlussregeln nicht nur auf § 21 Nr. 1 VOB/A, sondern maßgeblich auch auf den Gleichbehandlungsgrundsatz § 97 Abs. 2 GWB gestützt. Dieser Grundsatz gilt im Sektorenbereich genauso. Anders hatte dies allerdings noch das OLG Frankfurt (Beschluss vom 28.02.2006 – 11 Verg 15/05) gesehen, wonach aus den sektorenspezifischen Vergaberegelungen kein zwingender Ausschluss von fehlerhaften Angeboten hergeleitet werden könne; ein den §§ 21 Nr. 1 und 2, 25 VOB/A vergleichbarer Ausschlusstatbestand fehle dort.
Im Hinblick auf diese in der tragenden Begründung abweichende Entscheidung hätte das OLG München die Sache im Wege der Divergenzvorlage eigentlich gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorlegen müssen. Aufgrund der abweichenden Urteile ist damit noch keine endgültige Klarheit in dieser wichtigen Rechtsfrage eingekehrt.
Die Entscheidung des OLG München bezieht sich außerdem noch auf die alte Rechtslage vor Inkrafttreten der neuen Sektorenverordnung (SektVO). Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung die Rechtsfrage unter der neuen SektVO behandelt. Die ausschließlich in § 21 SektVO normierten Ausschlusskriterien beziehen sich nur auf die Unzuverlässigkeit eines Unternehmens. Dies könnte ein Indiz dafür sein, dass der Verordnungsgeber für den Bereich der Sektorenauftragsvergabe den Besonderheiten auf diesem Gebiet Rechnung tragen und Möglichkeiten zu "Nachbesserungen" von Angeboten insbesondere im Verhandlungsverfahren zulassen wollte. Allerdings ist fraglich, ob der Verordnungsgeber über die Vorschriften des vorrangigen GWB überhaupt disponieren kann.
Dessen ungeachtet wird aller Voraussicht nach schon in Kürze die Ausschlussbedürftigkeit formal fehlerhafter Angebote generell – d.h. sowohl im Normal- als auch im Sektorenbereich – neu zu justieren sein; dann nämlich, wenn die neuen Verdingungsordnungen VOB/A, VOL/A und VOF in Kraft treten, die allesamt die Nachforderung fehlender Unterlagen explizit zulassen.
Dr. Jakob Steiff, LL.M.
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
Vergabekammer des Bundes, 12.11.2009, VK 3 208/09
Die Bundesregierung hatte bei Erlass ihrer Konjunkturpakete unter anderem auch die im Zuge der Finanzkrise stark gebeutelten deutschen Werften im Blick. Im „Arbeitsplatzprogramm Bau und Verkehr für die Jahre 2009 und 2010“ des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sind beispielsweise unter der Rubrik „Investitionen in die Bundeswasserstraßen“ auch Mittel für neue Wasserfahrzeuge vorgesehen. Der von der Vergabekammer des Bundes entschiedene Fall zeigt eindrücklich, dass die für Investitionen bereit gestellten Mittel nicht geeignet sind, gezielt der deutschen Wirtschaft zu helfen.
Die beim Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung angesiedelte Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes beschaffte mehrere Arbeitsschiffe (Wert ca. 20 Mio. Euro) in einem europaweiten Vergabeverfahren. Gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung an eine dänische Werft wandte sich eine deutsche Konkurrentin an die Vergabekammer des Bundes. Sie machte geltend, dass die Haushaltsmittel für die Beschaffung der Schiffe aus den Konjunkturpaketen der Bundesregierung stammten. Zweck der Konjunkturpakete sei es, die deutsche Wirtschaft zu unterstützen und deutsche Arbeitsplätze zu schützen.
Die Vergabekammer des Bundes erteilte dieser Argumentation eine klare Absage. Bei europaweiten Vergabeverfahren darf die Nationalität eines Bieters weder bei der Eignungsprüfung noch bei der Zuschlagsentscheidung eine Rolle spielen. Aus vergaberechtlicher Sicht ist es irrelevant, ob die zu verwendenden Haushaltsmittel einem nationalen Konjunkturförderprogramm entstammen und der Förderzweck auf nationaler Ebene durch ein erforderliches europaweites Vergabeverfahren ggf. nicht erreicht wird.
Fazit: Die Vergabeentscheidung hat allein anhand vorher festzulegender objektiver Eignungs- und Zuschlagskriterien zu erfolgen, bei denen die Nationalität der Bieter keine Rolle spielen darf. Die beabsichtigte Förderung der deutschen Wirtschaft durch die Bereitstellung von Haushaltsmitteln wird durch die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Regeln und Grundsät-zen des Vergaberechts beschränkt.
Dr. Oliver Freitag
CMS Hasche Sigle, Hamburg
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