EuGH (13.04.2010, C-91/08)
Die Frage der Zulässigkeit von Nachunternehmereinsätzen beschäftigt die Rechtsprechung immer wieder. Der EuGH (Urteil vom 13.04.2010, C-91/08) hat nunmehr entschieden, dass der Austausch des im Angebot benannten Nachunternehmers auch nach (!) Zuschlagserteilung zumindest dann eine Pflicht zur Neuausschreibung auslösen kann, wenn der benannte Nachunternehmer für die Zuschlagserteilung mitursächlich war. Obwohl die Entscheidung zu einer Dienstleistungskonzession erging, ist sie auch auf öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts anwendbar; der EuGH hat in einer ganzen Reihe seiner Urteile erkennen lassen, dass er bezüglich der Grundsätze der Ausschreibung nicht zwischen öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen unterscheidet.
Der Entscheidung lag ein Fall aus Deutschland zugrunde: Der Auftraggeber hatte eine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben, der spätere Auftragnehmer benannte für einen wesentlichen Teil der Leistung einen Nachunternehmer. Nachdem der Auftragnehmer den Zuschlag erhalten hatte, holte er neue Angebote für die Nachunternehmerleistung ein und beauftragte schließlich ein anderes Unternehmen mit der Leistung. Der EuGH sah in dieser Vorgehensweise einen vergaberechts-pflichtigen Vorgang und verlangte die Beendigung des Vertrags und die nachfolgende (Neu-)Ausschreibung der Leistungen.
Das Urteil ist nicht so zu verstehen, dass jeder Nachunternehmerwechsel eine Ausschreibungspflicht auslöst. Ist die Person des Nachunternehmers aber wesentlich für die Leistung, so muss der Auftraggeber sorgfältig prüfen, ob er einem Austausch des Nachunternehmers im laufenden Vertrag zustimmen kann oder ob sich der Wechsel so nachhaltig auf den Vertrag auswirkt, dass er eine Pflicht zur Neuausschreibung auslöst. Damit stellt der EuGH klar, dass das Vergaberecht auch noch auf die Vertragsabwicklung durchschlagen kann und der Auftraggeber die Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht etwa mit Erteilung des Zuschlags ad acta legen kann.
Dr. Volkmar Wagner
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
OLG Celle (04.03.2010, 13 Verg 1/10)
Zu den praktisch bedeutsamsten Änderungen im vergaberechtlichen Bieterrechtsschutz durch die GWB-Novelle im Jahre 2009 zählt die Anfügung einer neuen Nr. 4 in § 107 Abs. 3 GWB. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Im Sinne des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes zwingt der Gesetzgeber den Bieter, der auf eine Rüge hin einen Nichtabhilfebescheid vom Auftraggeber erhält, innerhalb von 15 Kalendertagen nach Erhalt des Bescheides einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einzureichen. Lässt er diese Frist verstreichen, ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig.
Die im Interesse der öffentlichen Auftraggeber eingeführte neue Präklusionsvorschrift entfaltet indessen nach Auffassung des OLG Celle nur dann ihre Wirkung zugunsten des Auftraggebers, wenn dieser den Bieter über diese Rechtsbehelfsfrist in der Bekanntmachung belehrt hat. Solche Rechtsbehelfsfristen seien zwingend unter VI.4.2 der Bekanntmachung anzugeben.
Geschehe dies nicht, könne auch noch nach Ablauf der 15-Tage-Frist in den Grenzen des § 107 Abs. 3 Nr. 1-3 GWB gerügt werden. Damit erfahren die in die gleiche Richtung gehenden Entscheidungen einiger Vergabekammern (so z. B. VK Südbayern, Beschl. v. 05.02.2010, IBR 2010, 232) erstmals obergerichtliche Unterstützung. Die Auftraggeber müssen daher zukünftig der Ausfüllung der Ziff. VI.4.2 der Bekanntmachung größere Sorgfalt widmen. Neben dem Hinweis auf die Präklusionsfrist in § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB dürfte sich empfehlen, im gleichen Sinne auch auf die übrigen Präklusionsvorschriften des § 107 Abs. 3 GWB hinzuweisen, um insoweit jegliches Risiko auszuschließen.
Doch damit nicht genug – das OLG Celle ermahnt die Auftraggeber zusätzlich dazu, bei der Zurückweisung einer Rüge nicht allzu höflich zu sein. Die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB werde nur durch eine eindeutige Zurückweisung der Rüge ausgelöst, an der es jedoch bereits dann fehlen könne, wenn der Auftraggeber sein Nichtabhilfeschreiben mit der Höflichkeitsfloskel schließt, dass er „für Rückfragen gerne zur Verfügung“ steht.
Das OLG Celle meint, die Verwendung dieser Floskel könne u. U. so verstanden werden, dass der Auftraggeber in Bezug auf die Rüge weiter diskussionsbereit ist und sie deshalb nicht eindeutig und endgültig zurückweist.
Wie lebensfremd man diese Auslegung einer täglich hunderttausendfach verwendeten Standardfloskel auch halten mag, die Auftraggeber müssen sich ernsthaft überlegen, ihrem Nicht-abhilfeschreiben eine andere Schlussformel anzufügen. Geeignet wäre vielleicht der Hinweis:
„Bitte betrachten Sie die Zurückweisung ihrer Rüge als endgültig und sehen von weiteren Rückfragen ab“.
Dr. Klaus Heuvels
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
VK Rheinland-Pfalz (20.04.2010 – VK 2-7/10)
Der EuGH hatte Anfang des Jahres (Urteil vom 28.01.2010 – Rs. C-406/08) für das britische Recht entschieden, dass die Verpflichtung zur unverzüglichen Rüge wegen der Unklarheit dieser Frist keine Geltung beanspruchen könne. Unklar war bisher, ob diese Rechtsprechung „1:1“ auf die Verpflichtung zur unverzüglichen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragen werden konnte. Die VK Rheinland-Pfalz hat dies nunmehr bejaht:
Der Auftraggeber schrieb hier Maßnahmen des mobilen Hochwasserschutzes europaweit im beschleunigten nicht offenen Verfahren aus. Mit dem Teilnahmeantrag waren Referenzen für vergleichbare Projekte zu benennen. Der Antragsteller wurde entsprechend präqualifiziert. In den Angebotsunterlagen waren dann darüber hinausgehende Referenznachweise gefordert. Der Bieter wurde u. a. deswegen ausgeschlossen, weil sein Angebot diese qualifizierten Anforderungen nicht enthielt. Dies rügte der Bieter jedoch erst, nachdem er die Bieterinformation gemäß § 101 a GWB erhalten hatte. Diese Rüge blieb erfolglos, weshalb er Nachprüfungsantrag einleitete. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg. In der Sache hat der Bieter recht, da eignungsbezogene Nachweise nicht noch einmal in der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt und dort auch nicht geändert werden dürfen (grundlegend EuGH, Urteile v. 24.01.2008 und vom 19.06.2003; BGH, Urteil v. 15.04.2008 – X ZR 29/06).
Aber auch die späte Rüge mache, so die Vergabekammer, den Nachprüfungsantrag nicht wegen der Rügepräklusion unzulässig. Der EuGH habe entschieden, dass es den Mitgliedsstaaten zwar unbenommen sei, Fristen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens festzulegen; das Gebot der Rechtssicherheit und des effizienten Rechtsschutzes verlange es aber, dass die diesbezüglichen Fristen klar bestimmt sind. Ein unbestimmter Rechtsbegriff wie „unverzüglich“ genügt dem nicht. Zwar betreffe die Entscheidung des EuGH eine Vorschrift des englischen Rechts, jedoch seien die tragenden Grundsätze auf das deutsche Recht in Gestalt des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragbar. Es sei dabei unerheblich, dass nach deutschem Recht die Rüge gegenüber dem Auftraggeber selbst auszusprechen, während nach englischem Recht die Rüge direkt bei der Nachprüfungsstelle anzubringen sei. Denn in beiden Fällen sei die – gleichermaßen weitreichende – Ausschlusswirkung vom Vergaberechtsschutz dieselbe.
Auch eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB, wonach erkennbare Vergabeverstöße spätestens mit dem Teilnahmewettbewerb bzw. der Angebotsabgabe geltend zu machen sind, hielt die Vergabekammer nicht für anwendbar, da diese Fristen nur gelten, wenn schon in der Bekanntmachung auf diese hingewiesen oder eine Stelle benannt wird, bei der entsprechende Auskünfte erhältlich sind; weder das eine noch das andere traf im entschiedenen Fall zu.
Die Entscheidung hat große praktische Bedeutung, da eine Vielzahl von Nachprüfungsanträgen nur wegen der mangelnden unverzüglichen Rüge scheitern. Ebenso hatte bereits die VK Hamburg (Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10) entschieden. Der kaum überzeugenden Gegenauffassung (VK Bund, Beschluss vom 05.03.2010 – VK 1-16/10) wird damit eine Absage erteilt. Dennoch sollten die Bieter vorsorglich ihre Rügepflichten erfüllen. Letztlich lässt sich die Problematik nur durch den Gesetzgeber lösen, der den Rügetatbestand des § 107 Abs. 3 GWB einer grundlegenden Reform zuführen muss, gerade auch im Interesse der Auftraggeber, die sich andernfalls auf die mangelnde unverzügliche Rüge nicht mehr berufen können.
Dr. Jakob Steiff, LL.M.
CMS Hasche Sigle, Frankfurt am Main
EuGH (20.05.2010, Rs. T-258/06)
Mit Urteil vom 20.5.2010 hat der EuGH die Klage der Bundesrepublik Deutschland gegen die Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23.6.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das „Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“ als unzulässig abgewiesen.
In den Entscheidungsgründen argumentiert der EuGH, dass die Kommissionsmitteilung keine neuen Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge enthalte, die über die Verpflichtungen hinausgehen, die sich bereits aus dem bestehenden Gemeinschaftsrecht ergeben. Daher entfalte die Mitteilung der Kommission keine weitergehenden (verbindlichen) Rechtswirkungen für die Mitgliedsstaaten.
Unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung wird betont, dass die aus dem EG-Vertrag abzuleitenden Grundregeln der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit, des Verbots der Diskriminierung sowie insbesondere der Transparenz auch im Falle von Auftragsvergaben, welche unterhalb der EU-Schwellenwerte stattfinden, vom öffentlichen Auftraggeber zu beachten sind.
Andrea Heim
FORUM Institut für Management GmbH
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